《办法》是我国金融行业监管历史上的里程碑之作，顺应了我国金融业的发展需要，并提议引入一些有现实意义的、具有特色的规则。同时如何提升效力位阶，寻找到与现行法律的衔接机制，也应成为监管机构未来的着力之处。

就我国的立法与行业实践而言，目前不存在真正意义上的金融控股公司立法和规章。《金融控股公司监督管理试行办法（征求意见稿）》（以下简称“《办法》”）无疑填补了这方面的空白。当然，财政部、中国银行保险监督管理委员会等相关部门对一些具有普遍性的金融行业问题（如关联交易问题）都曾颁布部门规章，产生一定的治理效果。但是，相关规定位阶相对较低，缺乏体系性，无法为监管金融控股公司提供有针对性的、全面的规则。

在这种背景下，中国人民银行对跨业经营进行监管迈出了重要一步，《办法》适时出炉。甫一颁布，该办法便被打上“史上最严”监管措施的标签。那么，《办法》能否如其所言，达到“加强对非金融企业设立金融控股公司的监督管理，防范系统性金融风险”的目标？在具体内容上，该办法有何特色，是否能与现行法律秩序相融合？值得探究。

股东资格以及义务

就金融控股公司的股东方面的规则而言，《办法》规定了相应的资格条件。这与《公司法》惯常对该问题采取引入任意性规则的态度不同，体现了监管者对金融控股公司股东资格的重视。另外一个值得关注的问题是，金融控股公司被课以一种对所控股机构进行财务救助的义务。

《办法》在第八条规定了持有金融控股公司股权的非主要股东需要满足的条件，在第九条规定了主要股东、控股股东与实际控制人所需具备的条件。例如，就非主要股东而言，法人与自然人需满足的条件包括，最近三年无重大违法违纪记录或重大不良诚信记录，不存在停业、破产清算、治理结构缺失、内部控制失效等影响股东权利和义务的情形。在笔者看来，决策者不惜限制商事主体在这方面的自治性，目的是为了防范金融风险的政策考量。

《办法》在这方面存在的不足在于，所规定的股东资格条件过于抽象，尚需对具体内容进行细化。例如，依据第九条的规定，申请成为主要股东、控股股东和实际控制人的自然人、法人需满足的条件之一为“核心主业突出，资本实力雄厚，投资金融机构动机纯正，制定了合理的投资金融业的商业计划，不盲目向金融业扩张，不影响主营业务发展”。一方面，需要制定客观的标准，来评判核心主业是否突出、资本实力是否雄厚。另一方面，关于“投资金融机构动机纯正”的表述过于主观，很难去探究当事人的真实动机。依照一般的法理，立法者并不考虑当事人实施某项行为的动机，而纯然根据行为的外观表现对该行为作出积极或消极的评价。在此意义上，《办法》在这方面的规定显得操作性不强，而且如果规则得不到细化，无异于过分增加了监管机构的自由裁量权，有可能产生挫伤商事主体自治性的负面效应。

依照《办法》第四十六条，金融控股公司股东对所控股金融机构具有救助义务——帮助其所控股金融机构恢复正常运营。该办法规定的救助背景是，所控股的金融机构违反审慎经营规则，财务状况显著恶化，严重危及自身稳健运行，损害存款人和其他客人权益。从理论上讲，控股股东的救助措施可以包括提供融资担保、提供借款、承担债务等。《办法》规定，如果金融控股公司未主动履行该义务，中国人民银行有权要求其采取注资、转让股权等措施。从内容上看，这种救济义务主要体现为一种财务支持义务。这种义务具有法定性以及浓厚的行政调整色彩。其宗旨在于确保所控股的金融公司不至于因为资金断裂、经营严重恶化，而损害投资者的权益，引发大范围的金融危机。

在商事实践领域，这无疑是很有特色的规定。按照公司法原理，公司具有独立的人格，独立承担责任。对于一般的公司而言，《公司法》不要求控股股东承担对所控股公司的救助义务，而是尊重各个公司之间在人财物方面的独立性，避免财产上的混同。这样做，有利于提高创业者的积极性，促进市场经济发展。

值得关注的是，《办法》是从事后调整的角度规定这方面的救助义务，而缺少事前监管。换言之，其是在所控股的金融机构经营严重恶化后，要求控股股东进行财务救助，而未对控股股东自身保持稳健的经营进行要求。如果控股股东也出现了经营严重恶化的情形，自救尚且无暇，谈何对所控股机构进行救助。

事实上，金融控股公司的救助义务应包括两个方面：控股股东自身的救助义务以及对所控股机构的救助义务。台湾地区《金融控股公司法》在这方面的实践值得参酌。除了规定金融控股公司对其所控股的银行、保险或证券子公司的财政救助义务外，该法还对金融控股公司的投资经营进行规定。如果金融控股公司的投资非常可能危及所控股公司的健全经营，主管机关有权命令其于一定期间处分所持有的该投资项目所涉及的股份，或要求其降低对所控股公司所持有的具有表决权的股份或资本。如若金融控股公司逾期未处分相应股份，主管机关可以委托第三方代为处分，或指定第三人强制代为管理直到金融控股公司处分完毕为止。

股权治理

从近年金融领域发生的一些违法违规案件来看，金融控股公司容易存在股权关系不透明、不规范的问题，其中主要包括股权代持问题、股权交叉持问题。与金融控股公司的股权相关的是其转让问题，这需结合《办法》的位阶以及现行法律来认定股权转让协议等的效力问题。

股权代持行为实质上构成委托合同，亦即实际出资的股东委托一方以股东的名义持有特定比例的股份，代为行使股东权利。就股权代持问题而言，主要的争议点体现在代持协议的效力问题。我国《合同法》对股权代持行为并无着墨，而《公司法司法解释三》在第25条进行了规定。依据该条，一般认为，如果股权代持行为不存在《合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，应被认定为有效的法律行为。

《合同法》第五十二条所规定的无效情形包括：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。

在司法实践中，各地法院在理解何为“法律、行政法规的强制性规定”方面存在差异，继而影响法院对合同效力的判断问题。一般认为，此类强制性规定可以被划分为效力性强制性规定以及管理性强制性规定。违反前者可能导致合同无效，而违反后者一般只承担行政责任。

可以明确的是，从文义理解来看，法律、行政法规的强制性规定并不包括部门规章。也就是说，中国人民银行颁布的规章并不具有影响民商事合同效力的效用。值得注意的是，对于金融领域的股权代持行为，最高人民法院在个案中秉持了一种严格的立场。换言之，虽然当事人的股权代持行为只是违反了部门规章，而未违反法律行政法规的强制性规定，但是最高人民法院也判决该种股权代持行为构成无效的法律行为。例如，在福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审案中，最高人民法院认为，“《信托持股协议》的内容违反保监会制定的《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定。虽然该管理规定属于部门规章，但在规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该管理办法的协议，有损社会公共利益，当属无效。”

《办法》在第十八条规定了对交叉持股的禁止内容，这与禁止代持股的规范目的是一致的，都是为了保证金融控股公司具有“简明、清晰、可穿透的股权结构”。

关于股权转让问题，《办法》第十五条规定了金融控股公司应经中国人民银行批准方能实施的事项，其中包括“持股5%以上的主要股东变更”“投资控股其他金融机构”“增加或者减少对所控股金融机构持股或者出资比例，导致金融控股公司实际控制权益变更或者丧失的”。可见，这三方面都是围绕金融控股公司的股权转让而展开，主要目的在于保证金融控股公司的股权稳定。但是，该规定缺乏与《合同法》等法律的衔接机制，可能无法发挥实质作用，无法对股权转让合同的效力产生影响。如前所述，《办法》在效力位阶上是部门规章，因此该十五条的规定在性质上只是部门监管措施，违反该规定所产生的是行政责任而非法律责任。因而，金融控股公司可能避开中国人民银行的监管，而实施股权转让、股东变更、放弃公司实际控制权等事宜，导致监管目的落空，产生金融风险。

《公司法》于1993年颁布之时，我国实行的是严格的法定资本制，规定了注册资本的最低限额，而且采用实缴资本制。2005年，我国修订《公司法》时降低了最低限额，而且将一次足额实缴制改为分期缴纳制。到了2013年，立法者废除了法定资本最低限额，并将实缴资本制改成认缴资本制，以顺应国际的立法与实践潮流。《公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。与此不同的是，《办法》在第七条规定了实缴注册资本制，要求设立金融控股公司，实缴注册资本额不低于50亿元人民币，且不低于所控股金融机构注册资本总和的50%。

在资本制方面，《办法》无疑是对设立金融控股公司设置了较高的门槛，并似乎回归到了1993年《公司法》所采纳的严格立场。这主要是考虑到，实践中存在较为严重的虚假出资问题，金融控股公司缺乏能够抵御风险的真实资本，不利于金融业的稳定。《办法》的规范目的与《公司法》的立法意旨有所区别。前者考虑到了金融行业所具有的资金需求量大的特点，希望金融控股公司能够具备雄厚的资金实力，确保公司具有较大的抗压能力，维持金融业的稳定。后者是为了解决公司设立难的问题，不仅有助于促进自主创业与投资的积极性，而且有利于降低企业融资成本。

然而，《办法》的缺陷在于，其在性质上属于部门规章，中国人民银行无权变更《公司法》所确定的认缴资本制。尽管《公司法》第二十六条第二款、第八十条第二款为在个案中实行实缴资本制留存了一定的空间，但是需要满足的条件是“法律、行政法规以及国务院决定实行注册资本实缴”。

在我国，法律的制定主体是全国人民代表大会及其常务委员会，行政法规的制定主体是国务院，而诸如中国人民银行等具有行政管理职能的国务院直属机构，其可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

根据《立法法》第八十条第二款，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”

此外，依据《立法法》第八十一条的规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。《办法》第四条规定了监管机制，对中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、国家外汇管理部门等单位的监督职能进行了规定，这超越了中国人民银行所具有的权力范围。实质上，考虑到金融行业对跨业监管体制的现实需要，这也意味着单纯靠一个部门无法进行周全的监管。如何建立监管上的联动机制并获得法律授权，是有必要进行思考的议题。

关联交易

《办法》用了较大篇幅对金融控股公司的关联交易问题进行规定，这值得肯定。就关联交易而言，在具体实践中，存在“揭开公司面纱”的制度。申言之，从传统上而言，公司具有独立的人格，是独立的主体，享有与自然人一样的人格，因此被要求独立承担责任，而使股东承担有限责任。但是，在特殊的情形下，法律允许对公司人格进行否认，而要求股东承担无限责任，此即揭开公司面纱的含义。我国《公司法》第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。就该规定在实践中的适用而言，所存在的问题是证据较难收集，证明难度比较大。因此，如果《办法》可以对此制度制定实施细则，将有助于打击滥用金融控股公司股东权利的违法行为。

个人信息保护

《办法》在第二十三条规定了信息共享与客户信息保护问题，非常重要。特别地，它规定了“依法依规、风险可控、书面授权、信息收集目的特定”等原则，并要求尊重客户的知情权与选择权。随着大数据时代的来临，社会各界对个人信息保护问题日益关切，因此在金融活动中注意保护客户的信息是很有必要的。同时，《办法》在这方面的规定上存在不足。其一，《办法》关于个人信息保护的规则显得比较零碎，不够全面，例如并没有规定信息收集的必要性原则、权利主体所应具有的更正权、删除权等。其二，其并未与《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《民法总则》《侵权责任法》等关于个人信息保护的规定建立衔接机制。虽然我国目前尚未制定个人信息保护法的单行法，但是个人信息保护并非无据可循。以上法律所建立的相关法律规则较《办法》所规定的更为综合全面，因此有一定借鉴的必要。

（作者分别系北京市金德律师事务所律师、合伙人，中国法学会证券法学研究会常务理事；荷兰马斯特里赫特大学（Maastricht University）法学博士生、共同法研究院（Ius Commune）研究员）